Правовий висновок по одному з договорів охорони

11 листопада 2018

ПРАВОВИЙ ВИСНОВОК щодо надання юридичної оцінки Договору надання послуг з охорони від 01.03.17, підписаного між _____________ та ________________ з охорони Дошкільного навчального закладу комунальної форми власності «_____________»

Правовий висновок наданий адвокатом на підставі ст. ст. 19, 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року за № 5076-VI.

м. Київ – 2017 рік

Правовий висновок підготовлений та наданий з наступних питань:

Чи має право батько дитини – голова батьківського комітетувиступити замовником послуг з охорони дошкільного навчального закладу?
Чи мають право батьки дітей приймати участь у фінансуванніохорони дошкільного навчального закладу?
Чи має право суб‘єкт охоронної діяльності укласти договір охорони із Замовником, який не має документів, що підтверджують їх повноваження на володіння (користування) об’єктом охорони на законних підставах?
Чи враховані в Договорі права та обов’язки сторін в однаковій мірі? Чи може вважатися Договір про надання послуг з охорони від 01.03.17 вважатися несправедливим або таким, що укладений на шкоду споживачу?
Чи дотримані вимоги законодавства при укладенні Договору про надання послуг з охорони від 01.03.17?
Чи передбачений законодавством механізм забезпечення охорони дошкільного навчального закладу з участю батьків?

Нормативно-правові акти, що використовувались для обґрунтування висновку:

Конституція України від 28 червня 1996 року;
Цивільний кодекс України від 1 січня 2003 року № 435-IV;
Закон України «Про дошкільну освіту» від 11.07.2001 № 2628-III;
Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні»від 21.05.1997 № 280/97-ВР;
Закон України «Пр освіту» від 23.05.1991 № 1060-XII;
Закон України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 № 4616-VI;
Закон України «Про захист прав споживачів» від 12.05.1991 № 1023-XII;
Рішення Конституційного суду України від 4 березня 2004 року N 5-рп/2004;
Наказ Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 26 квітня 2011року № 398 «Про затвердження Примірного положення про батьківські комітети (раду) дошкільного навчального закладу»;
Наказ Міністерства освіти і науки України від 01.04.2003 N 192 «Про затвердження Примірного положення про відділ (управління) освіти виконавчого комітету міської ради»;
Постанова Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності»;
Правова позиція Верховного Суду України у справі № 6-330цс16 від 8 червня 2016 року.
Лист Міністерства освіти і науки України №2/4-15-2159-16 від 18.10.16.

ОБГРУНТУВАННЯ ТА ВИСНОВКИ:

1. Чи має право батько дитини – голова батьківського комітетувиступити замовником послуг з охорони дошкільного навчального закладу?

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування і розвитку системи дошкільної освіти, яка забезпечує розвиток, виховання і навчання дитини визначаються Законом України «Про дошкільну освіту».

Відповідно до преамбули цього Закону система дошкільної освіти ґрунтується на поєднанні сімейного та суспільного виховання, досягненнях вітчизняної науки, надбаннях світового педагогічного досвіду, сприяє формуванню цінностей демократичного правового суспільства в Україні.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, органи місцевого самоврядування в системі дошкільної освіти в межах їх компетенції покладено обов’язок щодо:

створення умов для одержання громадянами дошкільної освіти;
забезпечення соціального захисту, охорону життя, здоров'я та захистправ учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в дошкільному навчальному закладі.

Як вбачається з наведеної статті, зобов’язання забезпечити охорону життя, здоров'я та захист прав учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в дошкільному навчальному закладі покладено на Київську міську державну адміністрацію, районну державну адміністрацію та Київську міську раду. Відповідно саме на ці суб‘єкти покладено повноваження щодо укладення договорів охорони дошкільних навчальних закладів.

Згідно з п. 2.10 2.10. Примірне положення про відділ (управління) освіти виконавчого комітету міської ради, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 01.04.2003 N 192 забезпечення соціального захисту, охорони життя, здоров'я та захисту прав учасників навчально-виховного процесу в навчальних закладах і установах освіти покладено на відповідні відділи (управління) освіти.

Крім цього, права та обов‘язки батьків визначені ст. 36 вищезгаданого Закону. Серед прав та обов‘язків відсутні функції батьків у забезпеченні охорони життя, здоров'я та захист прав учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в дошкільному навчальному закладі.

Водночас, цією ж статтею визначене право батьків обирати і бути обраними до органів громадського самоврядування дошкільного навчального закладу.

Примірним положенням про батьківські комітети (раду) дошкільного навчального закладу, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 26 квітня 2011року № 398 визначені права та обов’язки батьківських комітетів та їх голів.

Відповідно до п.п. 5.4, 5.5 голови (представники) комітетів є членом педагогічної ради закладу та може бути членом атестаційної комісії для проведення атестації педагогічних працівників закладу.

Жодних інших, у т.ч. адміністративних чи організаційно-розпорядчих функцій на голову комітету Примірним положенням не покладається.

Таким чином, виходячи з наведених положень законодавства України в галузі дошкільної освіти фізична особа не може виступити замовником послуг з охорони дошкільного навчального закладу.

2. Чи мають право батьки дітей приймати участь у фінансуванні охорони дошкільного навчального закладу?

За положеннями статті 53 Конституції України право на освіту гарантовано кожному (частина перша); держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах (частина третя).

Зважаючи на актуальність питання доступності і безоплатності дошкільної освіти Конституційний суд України надав офіційне тлумачення у своєму рішенні від 4 березня 2004 року N 5-рп/2004.

Вирішуючи справу про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 53 Конституції України щодо забезпечення державою доступності і безоплатності освіти в державних і комунальних навчальних закладах, Конституційний Суд України виходить з того, що Україна є демократичною, соціальною, правовою державою, в якій людина визнається найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, головним обов'язком якої є утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3 Конституції України).

Освіта визнається однією з пріоритетних сфер соціально-економічного, духовного та культурного розвитку суспільства.

Право на освіту - це право людини на здобуття певного обсягу знань, культурних навичок, професійної орієнтації, які необхідні для нормальної життєдіяльності в умовах сучасного суспільства. Освіта - це цілеспрямований процес виховання і навчання з метою набуття встановлених державою освітніх рівнів.

Право на освіту гарантується кожній людині на принципах рівності, визначених статтею 24 Конституції України. Визнання права кожної людини на освіту відповідає, зокрема, Загальній декларації прав людини (стаття 26), Міжнародному пакту про економічні, соціальні та культурні права (стаття 13).

Освіта в Україні здійснюється згідно з законами України ("Про освіту", "Про дошкільну освіту", "Про загальну середню освіту", "Про професійно-технічну освіту", "Про вищу освіту" тощо), іншими нормативно-правовими актами, якими, зокрема, вирішуються питання створення мережі навчальних закладів освіти, їх фінансування, оплати праці та встановлення державних соціальних гарантій і пільг для працівників цих закладів.

Конституційний Суд України вважає, що при тлумаченні терміна "доступність" стосовно освіти в державних і комунальних навчальних закладах слід виходити із граматичного визначення слова "доступність" як "доступ для всіх отримати, користуватись, придбати щось", "відповідність силам, здібностям, можливостям кого-небудь".

Системний аналіз положень Конституції України, в яких вживається термін "доступність", дає підстави для висновку, що поняття "доступність освіти" у частині третій статті 53 Конституції України означає створення державою можливостей для реалізації права людини на освіту. При цьому необхідно зазначити, що доступність дошкільної і загальної середньої освіти є гарантією права кожного на здобуття такої освіти, якому кореспондує обов'язок держави забезпечити реалізацію цього права. Доступність вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах полягає у створенні державою відповідних умов для їх функціонування і розвитку, за яких особа змогла б реалізувати своє право на здобуття вищої освіти на основі конкурсного відбору, з урахуванням своїх здібностей та інтересів у вільному виборі типу вищого навчального закладу, напряму підготовки і спеціальності, профілю навчання.

Таким чином, виходячи із змісту поняття "доступність", яке вживається у положеннях Основного Закону України, відповідних законах про освіту, інших нормативно-правових актах, Конституційний Суд України вважає, що доступність освіти за конституційно-правовим смислом необхідно розуміти так, що нікому не може бути відмовлено у праві на освіту, і держава має створити можливості реалізувати це право.

Аналізуючи положення статей Основного Закону України, де вживається термін "безоплатність", а також виходячи з тлумачення цього терміна в Рішенні Конституційного Суду України від 29 травня 2002 року N 10-рп/2002 (справа про безоплатну медичну допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що "безоплатність" зазначених у положеннях частини третьої статті 53 Конституції України рівнів освіти у державних і комунальних навчальних закладах слід розуміти як можливість здобуття освіти у цих закладах без оплати, тобто без внесення плати у будь-якій формі за освітні послуги, відповідно до державного стандарту в межах тих видів освіти, безоплатність яких визначена у цих положеннях.

Забезпечення безоплатності освіти на всіх рівнях є однією з гарантій її доступності.

Безоплатність здобуття громадянами освіти забезпечується фінансуванням навчальних закладів цих форм власності за рахунок державних і місцевих бюджетних асигнувань згідно з визначеними законами та іншими правовими актами нормативами їх фінансового і матеріально-технічного забезпечення, що, однак, не виключає можливості фінансування галузі освіти за рахунок розвитку позабюджетних механізмів залучення додаткових коштів, як це визначено законодавством про освіту.

Таким чином, законодавством України не заборонено батькам дітей приймати участь в фінансуванні охорони дошкільного навчального закладу в порядку визначеному законодавством.

3. Чи має право суб‘єкт охоронної діяльності укласти договір охорони із Замовником, який не має документів, що підтверджують їх повноваження на володіння (користування) об’єктом охорони на законних підставах?

Організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян визначаються Законом України «Про охоронну діяльність».

Відповідно до ст. 5 цього Закону суб'єкт охоронної діяльності на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії надає такі охоронні послуги:

охорона майна громадян;
охорона майна юридичних осіб;
охорона фізичних осіб.

Відповідно до Договору надання послуг з охорони від 01.03.17 ТОВ «ОА «Титан Безпека» зобов’язані надавати послуги з охорони об‘єкту – Дошкільного навчального закладу комунальної форми власності «Монтесоррі-сад».

Відповідно до ч. 3 ст. 8 вищевказаного Закону Замовник послуг з охорони майна зобов'язаний надати суб'єкту охоронної діяльності для ознайомлення оригінали документів або завірені в установленому порядку їх копії, що підтверджують його право володіння чи користування майном на законних підставах, охорона якого є предметом договору, а також правомірність знаходження такого майна, транспортного засобу чи особи у визначеному місці охорони.

Водночас ознайомлення з такими документами є не лише правом суб‘єкта охоронної діяльності а його обов‘язком.

Так, відповідно до п.п.7 п.5 ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 суб‘єкт охоронної діяльності зобов’язаний надавати послуги з охорони власності та громадян на підставі письмових цивільно-правових договорів охорони, які укладаються за наявності в замовників охоронних послуг документів, що підтверджують їх повноваження на володіння (користування) об’єктом охорони на законних підставах, а також правомірність перебування майна, транспортного засобу чи особи у визначеному місці охорони.

Таким чином, виходячи з наведених положень законодавства України про охоронну діяльність суб‘єкт охоронної діяльності не має права укласти договір охорони із Замовником, який не має документів, що підтверджують їх повноваження на володіння (користування) об’єктом охорони на законних підставах.

Такі дії суб‘єкта охоронної діяльності свідчать про порушення ним ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, що може бути підставою для позбавлення відповідної ліцензії.

4. Чи враховані в Договорі права та обов’язки сторін в однаковій мірі? Чи може вважатися Договір про надання послуг з охорони від 01.03.17 вважатися несправедливим або таким, що укладений на шкоду споживачу?

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

Частиною 2 ст. 18 цього Закону визначено поняття «несправедливі умови договору». Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживачу.

Аналізуючи норму ст. 18 цього Закону, можна дійти висновку, що умови договору кваліфікуються як несправедливі, якщо вони, по-перше, порушують принцип добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов’язків сторін; по-третє, завдають шкоди споживачеві.

За ч.3 статті 18 зазначеного Закону несправедливими є, зокрема, умови договору про:

1) звільнення або обмеження юридичної відповідальності продавця (виконавця, виробника) у разі смерті або ушкодження здоров'я споживача, спричинених діями чи бездіяльністю продавця (виконавця, виробника);

У згаданому договорі міститься лише норма про відповідальність у відповідності до норм діючого законодавства, але відсутня норма про умови відшкодування виконавцем послуги - суб'єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов'язань. Натомість в Розділі «4. Відповідальність сторін» чітко визначаються розмір пені за прострочення оплати вартості наданих послуг та звільнення від відповідальності у випадку обставин непереборної сили.

Таким чином, у цьому Договорі не лише відсутня норма про відповідальність виконавця послуги, але чітко прописується норма відповідальності замовника, тобто споживача послуги охорони. Вказане свідчить про деяку односторонність зазначеного Договору.

2) виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов'язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов'язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника);

Зважаючи на специфіку охоронних послуг, цей пункт перекликається з попереднім.

3) встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця;

Як вбачається з п. 3.2 Договору Замовник зобов‘язується надавати усю необхідну інформацію, схеми, плани, виконувати усі рекомендації Виконавця. Натомість порядок надання охоронних послуг, графік надання послуги, інформація про працівників Виконавця, їх змінюваність, попередження про оновлення кадрового складу на охоронному посту, інструкція охоронця, підтвердження медичного огляду, тощо відсутні в Договорі.

Таким чином, виходячи з наведених положень законодавства України про захист прав споживачів Договір надання послуг з охорони від 01.03.17, підписаний між ________ не відповідає вимогам Закону України «Про захист прав споживачів», містить істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживачу та є несправедливим із наведених підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 18 зазначеного Закону якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним.

5. Чи дотримані вимоги законодавства при укладенні Договору про надання послуг з охорони від 01.03.17?

Правова природа договору про надання послуг з охорони визначається Цивільним кодексом України та Законом України «Про охоронну діяльність».

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 978 ЦК України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

Таким чином правила особистої та майнової безпеки є істотною умовою договору охорони, однак вказана умова відсутня як в Розділі 1 «Предмет договору», Розділі 3 «Права та обов‘язки сторін», так і в інших розділах і пунктах договору надання послуг з охорони від 01.03.17, підписаний між ТОВ «ОА «Титан Безпека» та Сусловою Н.Л. Також сторони не вказали у договорі розмір встановленої плати.

Крім цього, законодавством про охоронну діяльність визначені інші істотні умови договору про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про охоронну діяльність» удоговорах про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб відповідно до положень Цивільного кодексу України визначаються умови відшкодування суб'єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов'язань.

У згаданому договорі міститься норма про відповідальність у відповідності до норм діючого законодавства, але відсутня норма про умови відшкодування суб'єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов'язань, так як власне і вимагає законодавство. Також в Розділі «4. Відповідальність сторін» визначаються розмір пені за прострочення оплати вартості наданих послуг та звільнення від відповідальності у випадку обставин непереборної сили.

Таким чином при підписанні договору сторони недосягли згоди у належній формі згоди по трьом істотним умовам договору:

Правила особистої та майнової безпеки.
Розмір встановленої щомісячної оплати.
Умови відшкодування суб'єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов'язань.

Враховуючи наведене, при підписанні Договору надання послуг з охорони від 01.03.17, підписаний ___________________________не були дотримані вимоги цивільного кодексу України та Закону України «Про охоронну діяльність», у зв‘язку з чим він є неукладеним, що є підставою для повернення сплачених коштів.

У випадку визнання договору неукладеним у сторін не виникає жодних цивільних прав та обов’язків, а тому тут необхідно застосовувати загальні положення про повернення майна у зв‘язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави (статті 1212, 1213 ЦКУ)

До того ж так само, як і за положеннями ст. 216 ЦКУ, і статтями 1212 та 1213 ЦКУ також передбачений обов’язок особи повернути потерпілому це майно у натурі. А уразі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Чи передбачений законодавством механізм забезпечення охорони дошкільного навчального закладу з участю батьків?

Як вже зазначалося питання забезпечення охорони життя, здоров'я та захисту прав учасників навчально-виховного процесу в навчальних закладах і установах освіти покладено на відповідні відділи (управління) освіти.

Згідно з ст.ст. 14, 61 Закону України «Про освіту» місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування здійснюють державну політику в галузі освіти і в межах їх компетенції встановлюють, не нижче визначених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері освіти мінімальних нормативів, обсяги бюджетного фінансування навчальних закладів, установ, організацій системи освіти, що є комунальною власністю, та забезпечують фінансування витрат на їх утримання; фінансування державних навчальних закладів та установ, організацій, підприємств системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, коштів галузей народного господарства, державних підприємств і організацій, а також додаткових джерел фінансування.

Відповідно ст. 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» серед інших до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження:

управління закладами освіти, які належать територіальним громадам або передані їм, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення;
сприяння діяльності дошкільних та позашкільних навчально-виховних закладів.

З урахуванням наведеного

батьки можуть з власної ініціативи або через утворені батьківські комітети звертатися з клопотанням до відповідного відділу (управління) освіти про встановлення охорони дошкільного навчального закладу. Рішення про необхідність встановлення охорони освітнього закладу прийматиметься місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування у відповідності до вимог вищевказаних нормативних актів, бюджетного законодавства та законодавства у сфері державних закупівель.

При цьому, батьки дітей можуть приймати участь в фінансуванніохорони дошкільного навчального закладу шляхом внесення добровільних внесків на рахунок відповідного відділу (управління) освіти.

Адвокат В. Гриб

10 березня 2017 року